Ce que dit la loi

18 mai 2009

Periwinkle

L’article 225-1 du code pénal définit le principe de discrimination au sens large.

 

Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques en raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

L’article 225-2 prévoit la répression des actes de discrimination.


La discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 Euros d'amende lorsqu'elle consiste :
1° A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ;
2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ;
3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;
4° A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;
5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;
6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de la sécurité sociale.
Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 Euros d'amende.

Dans le domaine de l’emploi, la discrimination est donc explicitement sanctionnée, en ce qui concerne l’embauche mais également en ce qui concerne les offres d’emploi ou de stage.

D’un point de vue civil, c’est le code du travail qui fait référence à la discrimination. 

Article L1132-1 du code du travail :

Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L1142-1 du code du travail précise certains points concernant le sexe et la situation de famille.

Sous réserve des dispositions particulières du présent code, nul ne peut :
1° Mentionner ou faire mentionner dans une offre d'emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché. Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé ;
2° Refuser d'embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse ;
3° Prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation.

2.1    Quelques rares exceptions

En ce qui concerne la discrimination portant sur le sexe, les textes sur l’égalité professionnelle entre les femmes et hommes admettent quelques rares exceptions. Ainsi, l’article L1142-2 du code du travail (article L123-1 de l’ancien code)  précise que :

«  Lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée, les interdictions prévues à l'article L. 1142-1 ne sont pas applicables.
Un décret en Conseil d'Etat détermine, après avis des organisations d'employeurs et de salariés représentatives au niveau national, la liste des emplois et des activités professionnelles pour l'exercice desquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue la condition déterminante. Cette liste est révisée périodiquement. »

Mais la liste de ces emplois est très limitée : artistes appelés à interpréter soit un rôle féminin soit un rôle masculin, mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires, modèles masculins ou féminins

2.2    Discrimination directe et discrimination indirecte

On parlera de discrimination indirecte lorsque l’utilisation d’un critère apparemment neutre désavantage des personnes sur la base de leur âge, de leur sexe, de leur origine ethnique, de leur religion  ou de leurs convictions. Ceci, à moins que ce critère ne repose sur un motif objectif et légitime.

Par exemple, un employeur  qui demande à des animateurs d’avoir le permis depuis plus de trois ans alors que cela n’est pas nécessaire pour occuper le poste tomberait sous le coup de la discrimination indirecte.

2.3    La Halde et la jurisprudence

Crée en 2005, la Halde est la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité. Son rôle est d’assister les personnes victimes de discrimination. En cas de discrimination avérée, elle va aider les personnes concernées à trouver un accord, une indemnité ou à aller devant le tribunal.

La Halde a aussi une mission de conseil, d’information et de diffusion des bonnes pratiques.
Il nous arrive donc de la saisir nous même lorsque des cas particuliers se présentent.

La Halde émet des avis et des recommandations sur certaines situations afin d’améliorer la connaissance et la jurisprudence sur le sujet.

Par exemple, la Halde a délibéré le 26 septembre 2005, sur le cas d’un organisateur qui a refusé l’embauche d’un assistant sanitaire au prétexte qu’il était un homme. L’organisateur avait en effet indiqué à l’animateur que « pour des raisons pratiques, nous favorisons les candidatures féminines pour ce poste auprès des 6-15 ans. ». Dans sa délibération , la Halde a estimé que ces termes suffisaient à caractériser l’intention de discriminer. Elle a donc informé les tribunaux de ce fait mais elle a également demandé au ministre de la jeunesse et des sports de prendre les mesures nécessaires afin de faire cesser ces pratiques.
A notre connaissance, il n’y a d’ailleurs pas eu de suites données par le ministère sur le sujet.

Autre cas rapporté à la Halde, celui d’une animatrice écartée d’un recrutement pour motif religieux . Lors de l’entretien d’embauche, l’organisateur a indiqué qu’il imposait aux animateurs de partager le repas avec les enfants dans des conditions strictement identiques. Cela entrainait un désavantage pour l’animatrice qui suivait un régime alimentaire en raison de ses convictions religieuses. La Halde a considéré qu’il s’agissait bien d’une pratique discriminatoire au sens de l’article L1132-1 du code du travail

2.4    La charge de la preuve

Auparavant, c’était à la personne qui était victime de prouver qu’elle avait fait l’objet de discrimination. Depuis 2001 (loi 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations), la charge de la preuve a été allégée. C’est désormais la personne accusée de discrimination qui doit « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. »